新发VS鑫富鹿死谁手，11专家会诊法理

7月20日下午，由中国知识产权报组织的“商业秘密保护及案例研讨会”在北京举行。本次研讨会的焦点话题，就是山东新发药业和浙江鑫富药业这两家有关商业秘密的典型案例。

7月20日下午，北京远望楼，大雨欲来风满楼。远望楼宾馆4楼第5会议室内，11位国内知名的知识产案件所引发的问题，而焦点话题就是山东新发药业和浙江鑫富药业这两家有关商业秘密的被称为“2008年中国知识产权第一案”的典型案例。
在本次研讨会上，来自北京、上海、山东的11位知名专家们畅所欲言、各抒已见，针对本案判决带来的社会上的一系列相关回应和疑问，他们进行了科学分析和权威解释，其中不乏真知灼见。由于该案在商业秘密纠纷中具有典型性和普遍意义，专家们一致认为，要严格把握商业秘密的基本构成要件；对司法鉴定机构要加强管理，促使其对商业秘密的鉴定要依法、规范、公平、公正地进行；企业之间的竞争不能采取不正当手段来到达目的，防止商业秘密纠纷中滥用公权力，商业秘密纠纷中泛刑事化的趋势应当引起立法界和司法界的反思，防止冤假错案的发生。

1、不是医生却给人家开药方，鉴定人员的结论是值得推敲的
——张广良（中国人民大学知识产权学院教授）：

中国人民大学知识产权学院教授张广良认为，不是医生给人家开药方，鉴定人员的结论是值得推敲的。


该案鉴定的核心就在于原告主张的这些东西是否构成商业秘密，本案无论是刑事案件还是民事案件，法院都是通过刑事案件中的鉴定结论来解决的。本案民事案件中法院认可的鉴定结论完全是原告提交的，是单方提交的，对这些鉴定材料的真实性是值得疑问的。既使这些材料是真实的，只能够证明原告提交鉴定的这些东西构成了商业秘密，并不能够证明被告“窃取”或者“披，对于该案中的鉴定人员我感觉现在特别混乱，首先我认为要检查这些鉴定人有没有鉴定资质的问题，尤其是对相关技术做一个事实的判断，他有没有为相关技术领域人员所知悉。如果你根本不是搞这个技术领域的人，你就出具了这样一个意见，就好象你不是医生给人家开药方，这种结论是值得推敲的。无论如何，在一个民事案件当中，在刑事案件出具了一份证据，在民事案件当中作为证据使用的鉴定者，当时有疑义可申请重新鉴定。

2、民事判决依据刑事判决，而刑事判决书带有强烈的感情色彩
——程永顺（北京市务实知识产权中心主任）：

北京市务实知识产权中心主任程永顺认为，民事判决依据刑事判决，而刑事判决书带有强烈的感情色彩。


这个案件带有普遍性，带有典型意义，我觉得这个案件让我们看到好几个类似的案件。
刚才结论当中说的那几句话，生产操作具体方法和要点是商业秘密，里面的工艺流程是商业秘密，技术指标是商业秘密，工艺流程图记载的信息是商业秘密，整个判决当中让我们看到都是这些东西。从技术的角度应该说清楚，到底是研究了什么，公开了什么，什么东西是公开奖，什么东西获得了专利秘密。不清楚的情况下，我们很难说判决对了还是判错了。包括刑事案件，这个问题也没有说清楚，包括被告构成了侵权，这个也没有说清楚。
刑事案件采取的办法，合理的，并不过分。
当然就鉴定本身也有一些问题值得再研究，是不是完全符合鉴定的一些规程，我觉得还值得研究。得出的结论像整体组合，我觉得挺有意思。把整体搁在一堆这就是商业秘密，我觉得这个说法是需要再研究的。
所以，我觉得一个案件当中涉及到这几个问题，绝对是值得好好的研究一下，起码执法者应该对这种企业间重大纠纷，涉及到重大利益、重大赔偿，涉及到企业死活的，我觉得应该慎重一点，可能更好。

3、知识产权的诉讼变成了不正当竞争的“屠龙刀”
——陶鑫良（上海大学知识产权学院院长）：

上海大学知识产权学院院长陶鑫良认为，知识产权的诉讼变成了不正当竞争的“屠龙刀”。


包括商业秘密在内的知识产权案件和一般案件不一样，知识产权案件尤其是重大案件，就好像“海上冰山”现象，在法律的海平面上所观察到的只是一小部分，而视线不能企及的是法律海平面之下更为巨大的冰山，这就是商业利益的角斗和市场的争夺。实际上法律背后是商业，案件背后是利益，醉翁之意不在酒，诉讼本质在商战。
对本案来说，现在讼既可能是正当竞争的“倚天剑”，但是一不小心又可能变成了不正当竞争的“屠龙刀”。商业秘密一旦被申请专利，技术信息公开后变成更强势保护的专利权，但是专利侵权纠纷一般不使用刑事手段，而为什么商业秘密动不动就能使用刑事手段呢？因此知识产权制度安排上存在问题。

4、D-泛解酸不是D-泛酸钙，两个化合物有严格不同的划分
——杨延钊（山东大学化学与化工学院教授、博士生导师）：

山东大学化学与化工学院教授、博士生导师杨延钊表示，D-泛解酸不是D-泛酸钙，两个化合物有严格不同的划分。


在本案判决中，上海一中院判决如下：一、被告新发药业有限公司立即停止对原告杭州鑫富药业股份有限公司享有的微生物酶法拆分生产D-泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理办法等技术研究化学的。刚才有人问D-泛解酸的构成，我就说一下这个结构，D-泛解酸中间支架里面是碳，D-泛解酸是碳氢氧组成的化合物，右边是泛酸钙，中间是钙，这两个是对称的。这里面中间有一个碳氢，这两个化合物有一个严格不同的划分。”

5、一审民事中有的地方过于粗糙，甚至存在着明显的漏洞
——李顺德（中国科学院研究生院法律与知识产权系主任）：

中国科学院研究生院法律与知识产权系主任李顺德认为，一审民事中有的地方过于粗糙，甚至存在着明显的漏洞。


本案当中反映出了问题，它不是孤立的，确实有一定的代表性值得我们探讨的，这个案件当中的问题反映了一定的普遍性，所以更值得大家来关注，来研究，来解决。我们希望通过解决这个案子，让我们国家知识产权的审判和保护能够更规范，有利于整个知识产权制度的健全和完善。
作为商业秘密一般刑事案件子，最后留一个尾巴，将来人抓住这个尾巴，把这个案子翻了。
还有一个问题，在这个案子当中，比较明显但是还不是能够说清楚的，就是从刑事案件到民事案件的衔接，感觉存在问题。

6、认定被告使用商业秘密，看不出来哪一点给审清楚了
——郑胜利（北京大学法学院教授，中国知识产权法学研究会副会长）：

北京大学法学院教授，中国知识产权法学研究会副会长郑胜利认为，认定被告利用商业秘密，看不出来哪一点给审清楚了。


商业秘密里面有一个刑事犯罪的问题，因此就留下了一个口子。我感到本案当中一个很重要的问题，就是要讨论公权力，正当介入事前范围，事前范围就是经济纠纷，应该是一个很严肃的问题。
什么情况下叫正当介入？本案定被告使用商业秘密，这个看不出来哪一点给审清楚了。第二就是赔偿，然后宏观上来讲，我感到目前商业秘密有很多案子都反映到了这个问题，就是我们把这些当中一些瑕疵，或者不完善的地方，来进行诉讼，这种方式不应该提倡。

7、原告对被告违法事实负举证责任，在民事判决书中没有充分表明
——王先林（上海交通大学法学院副院长）：

上海交通大学法学院副院长王先林表示，原告对被告违法事实负举证责任，在民事判决书中没有充分表明。


从这个案件中反映出了这个问题，合理保护最简单有三个层面的问题，一个是我们作为商业秘密自己在自我保护的时候，特别是在和员工签订保密协议，在尽业尽职协议的时候，这种尽业尽职的范围和年限补偿使用和披露这个商业秘密的事实负举证责任，而在这个民事判决书当中，这个是没有相应的地方来充分表明这一点的，刑事判决书只是在一个地方提了一下，在刑事案件中由于新发公司本身不是被告，没有参与这样一个侵权质证，因此他的合理性的问题，恐怕还是要充分考虑的。

8、先刑后民和刑事司法的保护，就会出现了一个刑法异化
——张今（中国政法大学民商经济法学院教授）：


中国政法大学民商经济法学院教授张今认为，先刑后民和刑事司法的保护，就会出现了一个刑法异化。


这个案子也是商业秘密纠纷中比较普遍的，本来刑事司法对维护市场竞争秩序，还有打击商业秘密的合法权益，是必要的，是有益的。但是现在设计上存在重要的问题，对于知识产权案例像商标专利著作权，民事案件都是由中级法院来审理，但是刑事案件并没有这个级别管辖的限定，涉及到刑事案件基层公安部门就可以受理这样的案例。
所以在商业秘密纠纷这额较大的，或者是涉及涉案的技术复杂的，是不是应该由地市级公安机关，这样就和民事案件中级法院会平级。确实这个基层的公安机关对这些问题进行侦查和处理，先不说是不是执法不公的问题，在他的能力方面我们觉得他处理这个问题，考虑一下知识产权为什么要放在中级法院，刑事案件数以千万，技术比较复杂，基层来处理能不能保证公正，依据法律和根据事实，问题可能都没有搞清楚。

9、在刑事判决和民事判决中，都缺少一些逻辑的证明
——张平（北京大学知识产权学院常务副院长）：

北京大学知识产权学院常务副院长张平表示，该案在刑事判决和民事判决中，都缺少一些逻辑的证明。


对商业秘密的侵权中刑事责任过度使用的情况，其实也是引起社会广泛的关注，在媒体上都有很大的关注，到底是说企业在经营过程中侵犯了他人的商业秘密，这个商业秘密的范围是什么，而商业秘密的主体，包括所谓的披露，就是享有主体这一方的非法披露。和没有享受商业秘密的非法获取，这些界定都不是十分清楚的，社会整个认知都不是特别清楚，或者说这一类的案东西是不是他的东西，后来没有这个逻辑关系。
民事判决书里面，也没有说对于姜红海和新发药业的关联，包括离开了又回来的劳动关系，而且既使有了这种劳动关系，你如何去派他的，你使用的这个东西如何跟他发生关联，互相之间没有一种证明。

10、行业竞争激烈，不排除企业用不正当手段达到利益
——蔡志勇（中国化工信息中心咨询部副主任）：

中国化工信息中心咨询部副主任蔡志勇认为，行业竞争激烈，不排除企业用不正当手段达到利益。


我本身是学化工的，现在搞的信息。我感觉在市场经济条件下，行业竞争太激烈，不排除企业会用很多不正当的手段来达到一些利益。
在D-泛酸钙流程中，D-泛解由行业专家做出来的，我们认为行业专家应该有这个水平的，应该了解公知的东西，从专利来说有很多是公知的东西，我们只是从公开文件上提供出有没有公开出版的，但是鉴定的专家应该是这个行业的专家，这个行业专家应该对行业里面的公知技术应该很了解。这个鉴定结论必须是行业专家来掌握。

11、公权力执行力眼花造成错判误判，如何救急纠正是新问题
——李启章（中国知识产权报副总编）：

中国知识产权报副总编李启章在总结时说，公权力执行力眼花造成错判误判，如何救急纠正是新问题。



现在从我国的专利已经授权达到了100多万量，现在每年申请量很快实现200万，商业秘密作为另外一种知识产权的形式，也越来越多被司法界、企业界所重视。实际上在跨国公司之间的商业秘故事仍在进行之中，风雨之后它还将在国内掀起多大的惊雷和风暴，让我们拭目以待……

“2008年中国知识产权第一案”大事记：
2007年12月3日，浙江鑫富药业股份有限公司以山东新发药业有限公司侵害其商业秘密为由，将后者告上法庭。
2008年3月10日，网事是通过结合“2008年中国知识产权第一案”这个带有相当高的普遍意义和典型性的案例，解释商业秘密的基本属性和构成要件，研讨侵犯商业秘密案件当中如何确定赔偿额等主题，对当今司法实践提出一些新问题、新启示。

余梁